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合同管理丨建设工程合同管理中的风险防控

苹果口碑网网 2018-11-8 合同管理 256 喜欢 (2)

建设工程合同作为建筑企业的利益载体,越来越受到重视。因为建设工程合同在保证企业利益的同时,也为企业在解决施工纠纷方面的问题提供了相应保障。因此,本文就常见的建设工程合同违约责任,针对如何预防建设工程合同违约及违约后的补救措施,进行简单分析,从而减少建筑公司在签订建筑施工合同过程中的不必要损失。

一、产生纠纷原因

1. 因资质问题而产生的纠纷

 

根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定,从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质,在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程;禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。

2. 因履约范围不清而产生的纠纷

 

在施工实践中,总包单位与分包商之间因履约范围不清而发生纠纷的现象屡见不鲜。例如:一个分包合同中约定,由总包单位提供垂直运输设备,但在具体施工时,总包单位只提供汽车吊而不提供塔吊。实际上,在施工中尤其是在基坑开挖过程中,垂直运输设备对工期的影响巨大,如果不利用塔吊,分包商很有可能无法完成工期目标,但汽车吊也属于垂直运输设备,因此,很难认定总包单位违约。此类造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时,则双方签订的合同内容通常不全面,权利义务不均衡。所有这些因素都为以后施工过程中产生的纠纷埋下了伏笔。因此,在订立分包合同时,应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。

3. 因转包而产生的纠纷

转包是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或将其承的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程转包被法律明令禁止。《合同法》第 272 条,《建筑法》第 28 条,《建设工程质量管理条例》第 25 条都明确规定了禁止转包工程。施工企业在转包工程中的收益如何处理?如果案件没有诉讼到法院,或者国家建设行政管理部门也没有发现违法转包问题,施工企业违法转包的收益可能留在企业,一旦产生争议起诉到法院,法院将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第 4 条,《民法通则》第
134 条规定收缴当事人所取得的非法所得。

二、建设工程劳务分包合同中的纠纷及预防

(一)建设工程劳务分包企业的资质要求建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。

 

其中劳务作业分包包括 13 种,即:(1)木工作业(2)砌筑作业(3)抹灰作业(4)石制作(5)油漆作业(6)钢筋作业(7)混凝土作业(8)脚主架作业(9)模板作业(10)焊接作业(11)水暖电安装作业(12)钣金作业(13)架线作业。每种作业的承包人都分别应具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。例如:一级木工企业作业承担各类工程的木工作业分包业务,但单项业务合同不得超过企业注册资本金的 5倍。
根据以上规定,建筑企业项目负责人在授权对外签定劳务分包合同时,一定要严格审查:劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况,以免签定无效的劳务分包合同,产生不必要的劳务分包纠纷。

(二)建设工程劳务分包合同因资质问题而产生的风险

如果建筑企业项目部没严格审查或疏忽审查或明知劳务分包企业无相应的资质或超过其相应资质可承担的劳务作业范围而签定劳务作业合同,都将被判定为无效的劳务分包合同。如果劳务分包企业完成的劳务工程量质量合格,风险尚为可控。但当因劳务分包企业的资质原因,造成已完工程不合格的,项目部所在的企业将独立的向工程发包人承担责任。如果在建筑企业项目部和劳务分包企业签定劳务分包合同时,由于双方在签定劳务分包合同时,对资质问题或超资质范围问题都是明知的,那么根据《合同法》第 58 条规定“双方都有过错的,
应当各自承担相应的责任”的规定,项目部所在企业和劳务分包企业要承担损失。承担损失的多少则由法院根据双方的过错程度、主客观原因判定,对建筑企业和劳务分包企业来说,风险都极不可控。

(三)建设工程劳务分包合同的主要内容劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定,劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

 

劳务分包合同对建设工程施工合同而言虽然较为简单,但其自身存在一些特殊性。需要特别注意的是,根据建设部和国家工商行政管理总 局 于 2003 年 8 月 发 布 的《建 设 工 程 施 工 劳 务 分包合同标准》范本的内容,结合承包人与业主签定的施工合同的具体合同,劳务分包合同主要内容有:
(1)劳务分包人资质情况。(2)劳务分包工作对象及提供劳务内容。(3)分包工作期限。(4)质量标准。(5)合同文件及解释顺序。(6)标准规范。(7)总(分)包合同。总分包合同应供劳务分包人查阅,但有关承包工程的价格细节除外。劳务分包人要求可得到复印件。(8)图纸,工程承包人应按合同约定向劳务分包人提供图纸。(9)项目经理。要求工程承包人及劳务分包人都要委派驻工地现场履行合同的项目经理。(10)工程承包人义务。(11)劳务分包人义务。(这两项义务是合同的重心。)(12)安全施工与检查。本范本约定的安全责任是过错责任。(13)安全防护。这款指特定施工条件下,如:易燃、易爆地段、放射毒性环境中工作,所采取的防护措施及费用,该费用应由工程承包人承担,安全保护用品由工程承包人负责提供。(14)事故处理。规定发生重大事项的处理程序责任认定。(15)保险。指双方约定,施工现场内的工程承包人方的人员,设备、材料等由项目承包人自费办理投保工作。劳务分包方的人员及自带设备(少量的、辅助的)由其自己投保。(16)材料、设备供应,本条款体现着劳务分包合同的主要特征。工程承包人应按照工程劳务分包人根据图纸的要求提供,分包人要妥善保管。(17)劳务报酬:有三种计价方法:A、固定劳务报酬B、约定不同工程劳务的计时单价,根据确认的工程量计算;C、约定不同工作成果的计件单价,按确认的工程量计算,在订合同时任选其一。还可以约定固定劳务报酬或单价调整的条件。(18)工时及工程量的确认:采取固定劳务报酬的,不计算工时和工程量,根据工时或工作成果计算单价的,工程承人应定时对劳务分包人的时及工作成果及时进行确认。(19)劳务报酬的中间支付。(20)施工机具周转材料供应。(21)施工变更。(22)施工验收。(23)施工配合。(24)劳务报酬最终支付。(25)违约责任。

(四)建设工程劳务分包合同中常见的纠纷和预防

1. 总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签定的劳务分包合同。这样的合同,根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 1 条和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效后的处理:如果劳务分包企业提供劳务的工程合格,劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第2 条的规定,请求劳务费的应当得到法律支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格,劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的,将得不到法律支持,并且还应承担相应的损失。
2. 总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同。这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实,及双方结算的具体情况,来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同,那么就要按照工程分包合同的权利义务,来重新确认双方的权利义务。
3. 工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同,这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第 4 条的规定收缴,或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。
综上所述,在建设工程领域中,工程分包合同和劳务分包合同中的纠纷是难免的,只有准确把握二者的本质及
特点,签订符合法律要求的书面合同,才能有效预防纠纷的发生,正确维护公司的合法权益。

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